谢君泽:网络平台的法律责任边界——兼评快播案
2016-01-13 09:17:23
  • 0
  • 0
  • 3

主要观点:(1)存在两种不同性质的平台,因此对应的法律责任不同。(2)快播应承担的是“引导交换的法律责任”是“网络安全管理责任”的范畴。(3)互联网企业“网络安全管理”的程序审查责任应当遵守四大原则:以法律限制为底线,以技术限制为底线,以法律秩序为目标,以依法治网为手段。

笔者寄语:不管我说的对不对,我只想对我的良心负责。如果能力有限,快播案评论说错了。请各位读者理解并海涵!但我可以保证,既不会对公诉机关和承办人恶意,也不会对被告人和辩护人恶意,更不会对读者和同行企业恶意。我唯一自私的是,非要满足我追求真理的探索欲。另,感谢北京师范大学吴沈括副教授就本文提出的宝贵建议!

年末贺岁的快播庭审,帷幕已经落下。然而,沸沸扬扬的争论却持续发酵。到目前为止,最具说服力的说法,笔者认为,应该是以朱巍教授为代表的,“枪不杀人,是人杀人”的观点。(参见朱巍:《技术中立不能成为快播案的抗辨词》)。

 “枪不杀人,是人杀人”,是说“枪”的生产者本身并没有错,而是在于有人使用“枪”实施了违法犯罪的行为。而这种观点,其实与快播案公诉人的主张基本一致。然而,“枪不杀人,是人杀人”,真的是快播案的本质问题吗?恐怕不是。

不可否认,“枪不杀人,是人杀人”这种观点的基本原则并没有错,但问题在于:谁是持枪的“人”?是快播吗?仅仅是快播吗?笔者认为,在快播案中,快播与快播的用户,都是不同意义上的“持枪者”。

+新兴技术引发的法律责任问题

笔者认为,要搞清楚谁是“持枪者”,首先应该理解本案中快播在业务运营中所使用的“技术原理”。快播之所以成功,应该归功于快播所采用的P2P(点对点)技术。笔者在两年前发表的《技术与法律的决斗——评快播原罪事件》一文中,对此已有所阐述。

P2P是一种新兴的网络技术。在这种网络技术中,成千上万台彼此连接的计算机都处于对等的地位,每一台计算机既是网络资源的下载者,也是网络资源的上传者,而服务器的主要作用是存储、管理网络资源的种子。这种网络技术不仅解决了网络带宽的瓶颈问题,还解决了网络资源的供应问题。它极大地提高了网络传输的速率和资源交换的效率。快播正是利用了这种技术优势,迅猛发展,并与优酷等国内巨头相抗衡。

有利必有弊。P2P网络技术同时存在重大的安全隐患。在P2P环境下,任何一位用户都可能是网络资源的上传者与下载者,而网络服务器一般只保存资源的索引而并不保存资源本身。因此,这种情况下,P2P更像是用户与用户之间的资源交换,而网络服务商只对资源交换进行引导,但不直接对资源内容进行管理。除非网络服务商特意地保留交换资源的备份,否则网络服务商很难对交换资源的内容进行全面审查、控制。这就为网络盗版、网络色情、网络病毒传播等提供了滋生的土壤。

换言之,非法资源内容的上传者才是P2P网络中的“罪魁祸首”,而像快播在内的网络服务商只是提供了非法资源内容传播的“网络平台”。因此,快播的用户,准确的说,是非法资源内容的上传者,他们才是“第一持枪者”。而快播最多是为“第一持枪者”提供条件便利的“第二持枪者”。

这种法律定性,其实在2008年年度大片“艳照门”事件中,已有例证。在轰动全球的“艳照门”事件中,当时在网上发布“艳照”的人叫“奇拿”,他就是采用P2P的方式 “分享”艳照的。然而,香港警方一直追缉的是艳照的发布者“奇拿”,并认为他需要对此负责。虽然香港警方最终都没有找到真正的“奇拿”,但警方依然认为应当主要追究“奇拿”的用户责任,而不是追究“某网站”的网络服务商责任。当然,笔者并不认为,作为网络服务商的“某网站”,就一点责任都没有。

类彼知此,“枪不杀人,是人杀人”的基本法理是没有问题的。然而,以快播案为例的类似网络犯罪中,“持枪者”不是一个人,而是一群人。在本案中,快播与快播的用户,都是不同意义上的“持枪者”。

在这种情形下,当网络犯罪发生以后,谁来承担“持枪者”的法律责任呢?笔者认为,这需要对“持枪者”们的法律责任进行区分和调整。毋庸置疑,这样的法律问题是因新兴网络技术的发展而出现的。势必地,思考法律责任的重新界定,必须先考虑这些新兴网络技术所引发的社会结构的形态变化。或者说,社会结构形态变化所导致的“法律关系”变异。

+网络技术带来的社会结构变形

网络技术所带来的社会结构变化是十分深刻的。如果说,传统社会是一种“网格式”的组织结构,笔者认为,“网络社会”已经变形为“碎片化”组织结构。在传统社会中,由于时间与空间的限制,人,以及人的行为,都有一定的区域性。与此相对,政府管理与司法体制也有相对的区域性。

然而,随着网络技术的出现,时间与空间的要素限制被突破。在网络社会中,所有人都具备相同的时空要素,它们不再受到区域的限制。这就导致了全国人民,乃至全世界人民,都在同一个(网络)空间开展生产生活诸项活动。形象地说,整个网络环境都是一个“P2P”空间,而这个空间是“何其之大”!

为此,笔者曾撰文《大数据时代下的司法变革》(载《民主与法制时报》2014年11月3日)一文,以展望未来的司法变革。同时,笔者也曾呼吁,网络时代应当及时推进侦查执法模式的转型(参见笔者发表于网络媒体的2015年互联网刑事法制高峰论坛的主题发言整理稿:《网络侦查执法的“大”时代》)。

如果说,我们能够承认网络社会的“碎片化”组织结构,笔者认为,在网络环境下,只剩下两种主体:网络用户和网络平台。显而易见,网络用户就是访问并使用网络资源的需求方。而,网络平台就是为网络用户提供资源交换、承担组织调度角色的纽带性组织。

笔者认为,这种纽带性组织的“网络平台”,从行为角度可以分为两大类型:一种是“自供自给型”网络平台。这种网络平台,既承担“引导资源交换”的职能,又承担收集、提供资源内容的职能。而,另一种可称之为“引导交换型”网络平台。它只承担“引导资源交换”的职能,不承担收集、提供资源内容的职能。虽然说,在实践中这两种网络平台存在融合的情形,但这种区分对于法律责任的界定具有十分重要的意义。

回到宏观的互联网行业,笔者认为,所有的网站及相关互联网服务,都属于“网络平台”的范畴。具体来说,阿里的淘宝网无非是提供“引导交换”的互联网企业,他们自己并不出售商品本身。不尽相同的是,京东主要是“自供自给型”网络平台。百度(搜索)的“引导交换”职能最为典型,属于“引导交换型”网络平台。新浪(新闻)、网易(新闻)等,则属于“自供自给型”网络平台,他们需要对资源内容本身的合法性负责。

是否发现?移动联通电信,本质上也是“引导交换型”网络平台,只是他们提供的是“通讯信息”的引导交换而已。至于腾讯,他的服务类型太多了,但亦可分门别类划入两种“网络平台”的范畴。比如,微信、QQ等,本质上与移动联通电信一样,属于“引导交换型”网络平台。新闻、游戏,则与新浪、网易一样,属于“自供自给型”网络平台。

至于快播案所涉及的网络视频领域,优酷视频、腾讯视频、搜狐视频更接近于“自供自给型”网络平台。因为,他们的视频资源主要是通过(收费或免费)购买版权所获得。而快播则属于纯粹的“引导交换型”网络平台,它只是提供“引导资源交换”的服务,它自身并未取得视频资源的法律权利。

因此,在本案中,笔者认为,不能简单地将快播与优酷视频、腾讯视频、搜狐视频进行类比。但是,快播案中辩护人所说快播不属于“平台”,笔者认为是不能成立的。虽然快播并不提供网络资源本身,但它提供的是网络资源“索引信息”的交换。因此,快播仍然属于“引导交换型”网络平台的范畴。

以法律的视角观察两种类型的“网络平台”,他们的法律责任是不尽相同的。于“自供自给型”网络平台而言,他们既要承担“合法”开展引导交换的责任还要承担资源内容本身的法律属性瑕疵责任。而于“引导交换型”网络平台,其责任则应限制在“引导交换”的法律责任。笔者认为,快播案公诉方的失败,在于将重点放在“资源内容本身的法律属性”而非“引导交换的法律责任”。

然而,“引导交换的法律责任”如何界定呢?目前的法律规范并未给出明确的指引。笔者认为,目前业界关于快播案的争论应当回归到此关键主题。当然,这也是笔者草撰拙文之初衷。

+新型社会结构下的网络平台责任

关于“自供自给型”网络平台,他们对于自己收集、提供的资源内容所应承担的法律责任部分,应该是不难理解,比较容易达成共识。比如说,不能提供盗版的、淫秽的、未取得法律权利的资源内容,不能提供涉及违法犯罪的资源内容,等等。资源内容本身的合法性问题,基本上可以通过援引传统法律规范予以界定。

至于,他们对“引导交换的法律责任”,则显然可以囊括于“引导交换型”网络平台的法律责任范围之内。因此,笔者试图重点探讨“引导交换型”网络平台的法律责任,也即本案中快播所应承担的法律责任。

虽然,现行法律规范并未对“引导交换的法律责任”作出明确的指引,我们是否可能首先通过现有法律规范的演绎、推理来提炼出相关的法律责任呢?

首先,我国《宪法》第41条第一款规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”虽然本条规定的举报对象是“国家机关”及“国家工作人员”,但学界一般认为,由于法律的不周延性,任何立宪者均不可能将人们应当享有的基本权利一一列举。

根据宪法精神,公民基本权利不应仅限于宪法的文本宣告,还应包括宪法暗示或隐含的权利。因此,一般认为,“国家机关”及“国家工作人员”以外的一切违法犯罪,都是公民举报的对象。有人称此为“推定的公民基本权利”。同时,现行《刑事诉讼法》第108条第一款对“举报”进一步明确:“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人,有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。”

然而问题是,对违法犯罪的举报,是公民的“权利”还是公民的“义务”?如果是“义务”,能否因为“不履行”而上升为“责任”?这并未能形成统一的认识。从实然法角度而言,以“举报义务”来界定快播对“非法视频资源”的法律责任,恐怕有失公允。

值得关注的是,全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》第7条规定:“从事互联网业务的单位要依法开展活动,发现互联网上出现违法犯罪行为和有害信息时,要采取措施,停止传输有害信息,并及时向有关机关报告。任何单位和个人在利用互联网时,都要遵纪守法,抵制各种违法犯罪行为和有害信息。”但这里的“报告”义务是否与“举报”义务相同?由于该决定是“基本法”性质,因此又无对应的罚则。无罚则,何来法律责任?

实际上,直接规定“网络平台”的法律责任的实体法规定,当属《互联网信息服务管理办法》第13条规定:互联网信息服务提供者应当保证所提供的信息内容合法;以及,第15条规定:互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播法律、行政法规禁止的内容。然而,问题是第13条规定的“提供”应当理解“自供自给型”的“提供”。如果理解为“引导交换型”的“提供”,那么所有的搜索引擎公司不是永远在犯罪?

因为,搜索引擎永远只能“引导”网络用户与目标资源之间的“交换”。同时,第15条规定所规定的“制作者”、“复制者”、“发布者”,显然又不适用于“引导交换型”的网络平台,因为他们并不是自己收集、提供网络资源。至于“传播者”的适用,又同样陷入了前述13条搜索引擎的类似困境。

笔者特别想反驳的是,有些人援引2004年两高《关于办理利用互联网、移动通讯中断、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 7条规定:“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的,对直接责任人员和其他直接责任人员,以共同犯罪论处。”

以及2010年两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第 4条规定,“以牟利为目的,网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息,允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上达到一定数量或数额的,按照传播淫秽物品牟利罪处理。”,并以此认定网络犯罪的“帮助犯”或者“共犯”。甚至,还有人提出网络犯罪的“帮助犯正犯化”的类似理论。笔者认为,这是十分危险的。

虽不严谨,但笔者亦可以采取,如同大多数人所使用的类比论证方法予以反驳。比如,如果某村民非法占用土地来建房子,该村民请了木工、泥水工、运输工等来帮助建造房子。能否将木工、泥水工、运输工与该村民以共犯论?他们是帮助犯吗?即使他们明知是非法土地,他们就能以共犯论吗?这是多么离谱的逻辑!

虽然说,在网络犯罪里,很多是“事实上的共犯”,但实际上绝大多数的情况下不可能构成“法律上的共犯”。这是因为网络技术出现后职业分工的精细化使然!换言之,很多“帮助犯”实际上是“职业行为”的原因。否则,大多数互联网企业可能永远站在被告席上不用下来!

若在刑法理论上提网络犯罪的“帮助犯正犯化”,或者司法中动辄“认定共犯”,其潜在前提其实是“他们首先是法律上的共犯”。这是明显的有罪推定,不符合刑法的基本精神。同理,随意认定主观上的共同故意,也是十分不严谨的。对此,笔者在2014年发表的《诛身,或诛心——再评快播原罪事件》已有阐述。

回归主题,快播案的审判,到底是哪里出了问题呢?笔者认为,包括前述《互联网信息服务管理办法》在内的现行法律规定,都是着重定位在“网络资源内容”本身的法律审查责任。也因此,快播案中就有了是否“传播”以及是否存在“传播”的主观故意的系列争议,继而又产生了一系列的论证困难和证明困难。

而实际上,“引导交换的法律责任”本质上却属于网络运营管理责任。准确地说,应该是“网络安全管理责任”的范畴。“网络资源内容”的实体审查责任与“网络安全管理”的程序审查责任之间的错位,使然!

+网络平台的法律责任边界辨析

那么,互联网企业“网络安全管理”的程序审查责任,其内容为何?其边界何在?

笔者认为,“网络安全管理”的程序审查责任首先应当属于《网络安全法》的调整范畴。然而,《网络安全法》本身又面临“难产”或“夭折”的征兆!甚至,对于《网络安全法》该调整什么,该规定什么,学术界与实务界均无成熟的认识。那么,目前业界对快播案的讨论,只是停留“网络资源内容”的实体审查责任,而未进入网络安全法的思考范围,这便情有可原了!

在此,笔者试图从法理角度,以“引导交换型”网络平台为典型,思考“网络平台”的“网络安全管理”法律责任,并提出四大基本原则,以期高明之士斧正。具体地说,笔者认为,像快播这样的“网络平台”,其“网络安全管理”法律责任,应当遵守以下四个基本原则:

第一,以法律限制为底线。任何法律规范的设置,均应以保护公民的合法权利为第一目标。在规定“网络平台”的法律责任时,不应以侵犯,或者说严重侵犯公民的合法权利为代价。比如说,虽说我们经常收到诈骗短信、垃圾短信,但我们却不可能,也不应该要求移动电信联通对我们每天的正常短信内容进行监测。也许监测短信内容可以极大地打击非法短信,然而公民的隐私权利、数据权利便荡然无存。

然而,这并不是说移动电信联通就应无所作为。以现阶段犯罪猖獗的伪基站犯罪为例,公安机关忙于四处奔走、大海捞针,警力投入巨大而收效甚微。然而,如果移动电信联通能够担负一定的“网络安全责任”,通过技术监测特定区域的“集中掉网”现象,就可以锁定犯罪分子,随后通过与公安机关联动进行抓捕,则势必事半功倍。

同理,对于垃圾短信的治理,完全可以监控某一时段某号码是否存在大量发送短信,来达到打击违法犯罪的目的。当然,就笔者所知,有些地方移动电信联通已经开展类似工作。但这仅仅是“自愿之举”,而非“法律责任”!至于微信、QQ等其他提供“通讯信息”服务的“引导交换型网络平台”,则同理可得!

第二,以技术限制为底线。任何法律规范的设置,同样也不应“强人所难”!在快播案的庭审中,公诉人说:既然你们无法有效监管不良信息,为何不人工逐一观看?你们明知自己的技术已经被网民利用,明知已经很难监管,为什么你们还不转型?被告人说:如果这样的话,公司就开不下去了。就算用户不用我们的技术,也会用其他公司的技术。

这段对话,实际上已经活生生体现了法律不应“强人所难”!如果说,非要以技术限制“强人所难”,中国最不该发展的是“云技术”,因为在云环境下硬件、软件、网络等系列资源深度整合,使得数据本身更加难以得到“监管”。

这同样也不是说快播就没有管理责任。比如说,笔者认为,在缓存服务器中利用索引技术及分段散列技术,再加上“种子”的自动删除或自动屏蔽技术,完全有可能实现大范围地自动化监测非法视频。具体地说,虽然笔者并不准确知道快播服务器缓存的规则设置,但笔者依P2P缓存的技术原理大胆推测:快播服务器启动缓存,应该是在上传用户资源供给受限时,或者下载用户资源需求过大时。

那么,什么时候会发生上述情况呢?显然是:有新视频上传时(如盗版新片),或者某视频热播时(如色情视频)。因此,只要持续开启监测,是完全有可能把绝大多数非法视频控制住的,即使是服务器上只存储视频数据的片段或非完整格式(因为视频数据不会压缩传输)。

值得说明的是,这是针对快播这样的P2P平台的应对措施。不同类型的“网络平台”自然会有其不同的“非法”监测技术。比如,像淘宝网,由于信息主要都是“明文”存储,完全可以通过关键词监测,甚至是人工巡查,达到管理目的。管理措施随技术应变!同理,治理网络违法犯罪,同样不应“照葫芦画瓢”。评价网络犯罪更不可拿传统事物和传统法律规则简单类比。只有了解网络犯罪的技术原理,才可能制定科学的管理措施,才能得出科学的法律评价!

当然,网络安全管理责任,不仅可以通过技术监测来实现。笔者认为,快播还存在一个致命的网络安全管理漏洞,那就是网络实名制。虽然我们都相信,上传非法视频的快播用户是“始作俑者”,但是快播在明知P2P技术会被网络用户用于传播盗版视频、色情视频的情况下,居然没有建立最基本的用户认证制度!何况我国现行法律中已经明确建立了“网络实名制”的要求。这不能不说,快播存在“故意”,至少是“重大过失”,不履行网络安全管理责任的嫌疑!

在国外的P2P网络上,也有类似的应对措施。比如,美国宾夕法尼亚州立大学与麻省理工学院、西蒙费雷泽大学、第二代互联网P2P工作组,他们联合开发基于P2P网络技术的学术资料共享项目(该项目称为LionShare)。LionShare网络为了防止网络共享的版权纠纷以及控制有限范围分享,就建立了严格的用户管理制度,不允许匿名用户访问。

那么,为什么快播不建立这些网络安全管理措施呢?答案很简单。技术开发需要投入,运营成本需要负担。而更为重要的是,法律没有明确规定网络安全管理的法律责任!既然不采取管理措施没有法律责任,那何必花费那么技术与资金成本呢?当然,也会有人猜测:快播故意不采取管理措施,因为这样能使快播“更受欢迎”!

第三,以法律秩序为目标。在前面两个原则的基础上,我们仍然当然要以坚持维护网络社会的法律秩序为目标。笔者绝对赞同,我们应当大力加强打击网络违法犯罪行为,维护网络社会的公序良俗。然而,我们还要考虑的是,当一种新的技术突破现有法律规则时,显然亦不能野蛮地“阉割”技术!立法部门、司法部门应当更多地思考如何改进法律规则,使之适应技术的发展。法律规范技术化和技术规范法律化,势必成为将来我们必需思考的问题。

第四,以依法治网为手段。就快播案而言,笔者认为,目前有三类主流思潮:第一类是,道德审判。因为快播里有淫秽色情,危害青少年,危害社会道德,所以一定要“严惩不贷”。第二类是,情绪审判。尤其是广大网民,再也不能用“神器”看“不该看的东西”,因此产生抵触情绪,四处声援。第三类是,利益审判。尤其是同行业的竞争对手,因为涉及到同业竞争,更是恨不得“落井下石”。当然,也许广大网民和有关部门也有存在利益审判的倾向。

然而,笔者想说的是,“依法治网”应当遵守法律自有的规则和精神,不应当让道德、情绪和利益引导审判。同时,法治也并非不允许“漏网之鱼”,尤其是面对科技创新与法律滞后的矛盾之时!快播的悲剧,或者说喜剧,演员不只是快播一人。这里,既有快播的过失问题,也有用户(发布非法网络资源)的“原罪”问题;既有科技的创新问题,也有法律的缺失问题;既有监管的漏洞问题,也有行业的黑手问题。

只是,时代踢了快播的屁股!


2016-01-11 谢君泽科技杂谈

 
最新文章
相关阅读